Corporate / M&A

Turkey: A Short View on Pre-emptive Rights under Turkish Commercial Code

With new Turkish Commercial Code no. 6102, pre-emption rights of the shareholders have been renewed and extended with safeguarding provisions; the scope of limitations is explicitly defined. But the right of first refusal is still not regulated under legislation and is still subject to Code of Obligation provisions.

What is a pre-emptive right?

A pre-emptive right grants the shareholder priority to purchase (i) newly issued shares pro rata to its shareholding in case of capital increase, based on statute (pre-emption right) or (ii) the existing shares of other shareholders before third parties, by contract (right of first refusal).

Pre-emption right
Turkish Commercial Code no. 6102 dated 14 February 2011 (Türk Ticaret Kanunu; TCC) explicitly grants existing shareholders the right to purchase new shares to be issued by means of a capital increase pro rata to their shareholdings in the company (pre-emption right; rüçhan hakkı). The shareholder may thus maintain its existing participation in the company’s share capital – a dilution risk is eliminated.

Exercise of the pre-emption rights of a shareholder may not be restricted or prohibited with a provision inserted in the articles of association (ana sözleşme) of the company. According to Art 461 of the TCC, pre-emption rights may be fully or partially restricted or prohibited only by adopting a resolution of the shareholders’ meeting. However, such resolution requires the affirmative vote of at least 60% of the share capital at the shareholders’ meeting. In addition, there should be a written report prepared by the board of directors justifying such restriction or prohibition, and the report should be announced and registered at the Trade Registry.

In each case, the restriction or prohibition of pre-emption rights must be based on a justifiable reason, and the restriction or prohibition decision must be in the company’s best interest – and it may not lead to an advantage/disadvantage to someone for unjust reasons. The relevant TCC provision lists examples that can be deemed as justifiable reasons, such as a public offering; acquisition of the enterprise, parts of enterprise or subsidiaries; and participation of employees in the company.

The Board of Directors is required to define the specifics of the right to acquire new shares in its resolution, and give at least 15 days’ notice to the shareholders in order to exercise the relevant right.

Right of first refusal
The right of first refusal (ön alım hakkı) is a contractual right that grants the holder to the right to purchase existing shares of other shareholders before third parties. It is not regulated under Turkish legislation. However, a right of refusal may be agreed by the parties in shareholders’ agreements and articles of association. According to an executed shareholders’ agreement, the right of first refusal can be exercised with the delivery of a unilateral statement from the holder of the right. In such case, the other shareholder must make the share transfer to the holder of such right.

Contractual v statutory pre-emptive rights

Pre-emption rights are regulated under the TCC as a statutory provision that may lead to cancellation of the share transfer upon request of the shareholder if his/her right is infringed. Such request would lead to an invalid share transfer and annulment of the shareholders’ meeting.

On the other hand, shareholders’ agreements are contracts executed between shareholders in accordance with the principles of the Code of Obligations. In case of an infringement of the right of first refusal, unlike with pre-emption rights, transferred shares would still be valid, but the breaching shareholder would be liable for damages; that is, the share transfer would become the subject of an action for damages.

Exercising pre-emptive rights may lead to different results depending on the nature of the right: statutory or contractual.

Türkiye: Türk Ticaret Kanunu kapsamında Ön Alım Hakkına Kısa Bir Bakış

6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlüğe girmesiyle pay sahiplerinin rüçhan hakkı yeniden düzenlenmiş ve koruyucu birtakım hükümler getirilmek suretiyle genişletilmiş, hatta bu husustaki kısıtlamalar açıkça mevzuatta tanımlanmıştır. Ancak sözleşmesel ön alım hakkı ayrıca düzenlenmemiş olup ön alım hakkı hala Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.

Ön alım nedir?

Ön alım hakkı, sahibine (i) sermaye artışında yeni ihraç edilen hisseleri hissesi oranında yasal alma hakkı (rüçhan hakkı) ile (ii) mevcut hisseleri üçüncü kişilerden önce sözleşmesel alma hakkı (ön alım hakkı) tanır.

Rüçhan Hakkı
14 Şubat 2011’de yürürlüğe giren 6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu (TTK); pay sahiplerinin, sermaye arttırımı yolu ile çıkarılacak olan yeni payları, şirkette bulunan mevcut payları ile orantılı olarak satın alma hakları (rüçhan hakkı) olduğunu açıkça düzenlemektedir. Böylelikle, söz konusu hakkın kullanılması ile pay sahipleri şirket sermayesinde mevcut olan hisse oranlarını korumaktadırlar.

Pay sahiplerinin sahip oldukları rüçhan hakkını kullanmaları, şirketin ana sözleşmesine konulacak bir hüküm ile sınırlandırılamamakta ya da ortadan kaldırılamamaktadır. TTK madde 461 uyarınca, rüçhan hakkı ancak genel kurul tarafından alınan bir karar ile tamamen ya da kısmen sınırlandırılabilir ya da ortadan kaldırılabilir. Ancak böyle bir kararın alınabilmesi için ortaklar kurulu toplantısında, esas sermayenin en az %60’ının olumlu oyu gerekmektedir. Bunun yanı sıra, yönetim kurulu tarafından böyle bir sınırlama ya da ortadan kaldırmanın gerekçelendiği yazılı bir rapor hazırlanmalı ve bu rapor Ticaret Sicilinde tescil ve ilan edilmelidir.

Rüçhan hakkının sınırlandırılması ya da ortadan kaldırılması her durumda haklı bir sebebe dayanmalı ve bu karar şirketin üstün yararına olmalıdır. Rüçhan hakkının sınırlandırılması ve kaldırılması bazı kişilerin yarar sağlaması ve bazı pay sahiplerinin kayba uğratılması amacı ile kullanılamaz. Halka arz, işletmelerin işletme kısımlarının ve iştiraklerin devralınması, işçilerin şirkete katılmaları gibi durumlar TTK uyarınca haklı sebep olarak sayılmıştır.

Yönetim kurulu, yeni pay alma hakkının kullanılabilmesinin esaslarını bir karar ile belirler ve bu kararda pay sahiplerine ilgili haklarını kullabilmeleri için 15 günlük bir süre verir.

Ön Alım Hakkı
Ön alım hakkı, taraflar arasındaki sözleşmeden doğan ve hak sahibi mevcut pay sahibine diğer pay sahiplerine ait olan payları, üçüncü kişilerden önce alma hakkı tanıyan bir haktır. Bu hak ayrıca düzenlenmemiştir. Ancak ön alım hakkı, şirketin ana sözleşmesinde ya da hissedarlar sözleşmesinde taraflarca kabul edilebilir. Hissedarlar sözleşmesi uyarınca kabul edilen ön alım hakkı, hak sahibinin tek taraflı irade beyanında bulunması suretiyle kullanılmakta olup, bu hakkın kullanılması halinde diğer pay sahipleri ön alım hakkı sahibine ilgili payı devretmek zorundadırlar.

Sözleşmeden Doğan Ön Alım Hakkı / Kanuni Rüçhan Hakkı

TTK’de rüçhan hakkı, pay sahiplerinden birinin hakkının ihlal edilmesi halinde ilgili hakkın sahibinin talebi ile pay devrinin iptal edilmesine neden olabilecek bir kanuni hüküm olarak düzenlenmiştir. Böyle bir talep, pay devrinin geçersizliğine ve genel kurulun iptaline neden olabilir.

Hissedarlar sözleşmeleri ise, pay sahipleri arasında Borçlar Kanunu ilkelerine uygun olarak düzenlenen sözleşmelerdir. Bu sebeple, ön alım hakkının ihlal edilmesi halinde, rüçhan hakkının aksine, pay devri işlemi geçerli olmaya devam edecek; fakat ihlale sebep olan pay sahibi meydana gelen zarardan sorumlu olacaktır. Bir diğer deyişle pay devri, tazminat davasının konusu haline gelebilecektir.

Ön alım haklarının kullanılması, hakkın sözleşmeden doğması ya da kanuni olması niteliklerine göre farklı sonuçlara yol açmaktadır.