Corporate / M&A

Turkey: A Short View on Pre-emptive Rights under Turkish Commercial Code

With new Turkish Commercial Code no. 6102, pre-emption rights of the shareholders have been renewed and extended with safeguarding provisions; the scope of limitations is explicitly defined. But the right of first refusal is still not regulated under legislation and is still subject to Code of Obligation provisions.

What is a pre-emptive right?

A pre-emp­tive right grants the share­hold­er pri­or­i­ty to pur­chase (i) new­ly issued shares pro rata to its share­hold­ing in case of cap­i­tal increase, based on statute (pre-emp­tion right) or (ii) the exist­ing shares of oth­er share­hold­ers before third par­ties, by con­tract (right of first refusal).

Pre-emp­tion right
Turk­ish Com­mer­cial Code no. 6102 dat­ed 14 Feb­ru­ary 2011 (Türk Ticaret Kanunu; TCC) explic­it­ly grants exist­ing share­hold­ers the right to pur­chase new shares to be issued by means of a cap­i­tal increase pro rata to their share­hold­ings in the com­pa­ny (pre-emp­tion right; rüçhan hakkı). The share­hold­er may thus main­tain its exist­ing par­tic­i­pa­tion in the company’s share cap­i­tal – a dilu­tion risk is elim­i­nat­ed.

Exer­cise of the pre-emp­tion rights of a share­hold­er may not be restrict­ed or pro­hib­it­ed with a pro­vi­sion insert­ed in the arti­cles of asso­ci­a­tion (ana sözleşme) of the com­pa­ny. Accord­ing to Art 461 of the TCC, pre-emp­tion rights may be ful­ly or par­tial­ly restrict­ed or pro­hib­it­ed only by adopt­ing a res­o­lu­tion of the share­hold­ers’ meet­ing. How­ev­er, such res­o­lu­tion requires the affir­ma­tive vote of at least 60% of the share cap­i­tal at the share­hold­ers’ meet­ing. In addi­tion, there should be a writ­ten report pre­pared by the board of direc­tors jus­ti­fy­ing such restric­tion or pro­hi­bi­tion, and the report should be announced and reg­is­tered at the Trade Reg­istry.

In each case, the restric­tion or pro­hi­bi­tion of pre-emp­tion rights must be based on a jus­ti­fi­able rea­son, and the restric­tion or pro­hi­bi­tion deci­sion must be in the company’s best inter­est – and it may not lead to an advantage/disadvantage to some­one for unjust rea­sons. The rel­e­vant TCC pro­vi­sion lists exam­ples that can be deemed as jus­ti­fi­able rea­sons, such as a pub­lic offer­ing; acqui­si­tion of the enter­prise, parts of enter­prise or sub­sidiaries; and par­tic­i­pa­tion of employ­ees in the com­pa­ny.

The Board of Direc­tors is required to define the specifics of the right to acquire new shares in its res­o­lu­tion, and give at least 15 days’ notice to the share­hold­ers in order to exer­cise the rel­e­vant right.

Right of first refusal
The right of first refusal (ön alım hakkı) is a con­trac­tu­al right that grants the hold­er to the right to pur­chase exist­ing shares of oth­er share­hold­ers before third par­ties. It is not reg­u­lat­ed under Turk­ish leg­is­la­tion. How­ev­er, a right of refusal may be agreed by the par­ties in share­hold­ers’ agree­ments and arti­cles of asso­ci­a­tion. Accord­ing to an exe­cut­ed share­hold­ers’ agree­ment, the right of first refusal can be exer­cised with the deliv­ery of a uni­lat­er­al state­ment from the hold­er of the right. In such case, the oth­er share­hold­er must make the share trans­fer to the hold­er of such right.

Contractual v statutory pre-emptive rights

Pre-emp­tion rights are reg­u­lat­ed under the TCC as a statu­to­ry pro­vi­sion that may lead to can­cel­la­tion of the share trans­fer upon request of the share­hold­er if his/her right is infringed. Such request would lead to an invalid share trans­fer and annul­ment of the share­hold­ers’ meet­ing.

On the oth­er hand, share­hold­ers’ agree­ments are con­tracts exe­cut­ed between share­hold­ers in accor­dance with the prin­ci­ples of the Code of Oblig­a­tions. In case of an infringe­ment of the right of first refusal, unlike with pre-emp­tion rights, trans­ferred shares would still be valid, but the breach­ing share­hold­er would be liable for dam­ages; that is, the share trans­fer would become the sub­ject of an action for dam­ages.

Exercising pre-emptive rights may lead to different results depending on the nature of the right: statutory or contractual.

Türkiye: Türk Ticaret Kanunu kapsamında Ön Alım Hakkına Kısa Bir Bakış

6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlüğe girmesiyle pay sahiplerinin rüçhan hakkı yeniden düzenlenmiş ve koruyucu birtakım hükümler getirilmek suretiyle genişletilmiş, hatta bu husustaki kısıtlamalar açıkça mevzuatta tanımlanmıştır. Ancak sözleşmesel ön alım hakkı ayrıca düzenlenmemiş olup ön alım hakkı hala Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.

Ön alım nedir?

Ön alım hakkı, sahib­ine (i) ser­maye artışın­da yeni ihraç edilen hisseleri hiss­esi oranın­da yasal alma hakkı (rüçhan hakkı) ile (ii) mev­cut hisseleri üçüncü kişil­er­den önce sözleşme­sel alma hakkı (ön alım hakkı) tanır.

Rüçhan Hakkı
14 Şubat 2011’de yürür­lüğe giren 6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu (TTK); pay sahip­lerinin, ser­maye art­tırımı yolu ile çıkarıla­cak olan yeni pay­ları, şir­kette bulu­nan mev­cut pay­ları ile oran­tılı olarak satın alma hak­ları (rüçhan hakkı) olduğunu açıkça düzen­le­mek­te­dir. Böyle­lik­le, söz konusu hakkın kul­lanıl­ması ile pay sahip­leri şir­ket ser­mayesinde mev­cut olan hisse oran­larını koru­mak­tadır­lar.

Pay sahip­lerinin sahip olduk­ları rüçhan hakkını kul­lan­maları, şir­ketin ana sözleşme­sine konu­la­cak bir hüküm ile sınır­landırıla­ma­mak­ta ya da ortadan kaldırıla­ma­mak­tadır. TTK madde 461 uyarın­ca, rüçhan hakkı ancak genel kurul tarafın­dan alı­nan bir karar ile tama­men ya da kıs­men sınır­landırıla­bilir ya da ortadan kaldırıla­bilir. Ancak böyle bir kararın alın­abilme­si için ortak­lar kuru­lu toplan­tısın­da, esas ser­mayenin en az %60’ının olum­lu oyu gerek­mek­te­dir. Bunun yanı sıra, yöne­tim kuru­lu tarafın­dan böyle bir sınır­la­ma ya da ortadan kaldır­manın gerekçe­lendiği yazılı bir rapor hazır­lan­malı ve bu rapor Ticaret Sicilinde tescil ve ilan edilme­lidir.

Rüçhan hakkının sınır­landırıl­ması ya da ortadan kaldırıl­ması her durum­da hak­lı bir sebebe dayan­malı ve bu karar şir­ketin üstün yararı­na olmalıdır. Rüçhan hakkının sınır­landırıl­ması ve kaldırıl­ması bazı kişi­lerin yarar sağla­ması ve bazı pay sahip­lerinin kay­ba uğratıl­ması amacı ile kul­lanıla­maz. Hal­ka arz, işlet­melerin işletme kısım­larının ve işti­rak­lerin devralın­ması, işçi­lerin şir­kete katıl­maları gibi durum­lar TTK uyarın­ca hak­lı sebep olarak sayılmıştır.

Yöne­tim kuru­lu, yeni pay alma hakkının kul­lanıla­bilmesinin esaslarını bir karar ile belir­ler ve bu karar­da pay sahip­ler­ine ilgili hak­larını kul­la­bilmeleri için 15 gün­lük bir süre verir.

Ön Alım Hakkı
Ön alım hakkı, taraflar arasın­da­ki sözleşme­den doğan ve hak sahibi mev­cut pay sahib­ine diğer pay sahip­ler­ine ait olan pay­ları, üçüncü kişil­er­den önce alma hakkı tanıyan bir hak­tır. Bu hak ayrı­ca düzen­len­memiştir. Ancak ön alım hakkı, şir­ketin ana sözleşmesinde ya da hissedar­lar sözleşmesinde taraflar­ca kab­ul edilebilir. Hissedar­lar sözleşme­si uyarın­ca kab­ul edilen ön alım hakkı, hak sahib­inin tek taraflı irade beyanın­da bulun­ması suretiyle kul­lanıl­mak­ta olup, bu hakkın kul­lanıl­ması halinde diğer pay sahip­leri ön alım hakkı sahib­ine ilgili payı devret­mek zorun­dadır­lar.

Sözleşmeden Doğan Ön Alım Hakkı / Kanuni Rüçhan Hakkı

TTK’de rüçhan hakkı, pay sahip­lerinden birinin hakkının ihlal edilme­si halinde ilgili hakkın sahib­inin talebi ile pay devrinin iptal edilme­sine neden ola­bile­cek bir kanuni hüküm olarak düzen­len­miştir. Böyle bir talep, pay devrinin geçer­si­zliğine ve genel kuru­lun iptaline neden ola­bilir.

Hissedar­lar sözleşmeleri ise, pay sahip­leri arasın­da Borçlar Kanunu ilkeler­ine uygun olarak düzen­le­nen sözleşmel­erdir. Bu sebe­ple, ön alım hakkının ihlal edilme­si halinde, rüçhan hakkının aksine, pay devri işle­mi geçer­li olmaya devam ede­cek; fakat ihlale sebep olan pay sahibi mey­dana gelen zarar­dan sorum­lu ola­cak­tır. Bir diğer dey­işle pay devri, tazmi­nat davasının konusu haline gelebile­cek­tir.

Ön alım haklarının kullanılması, hakkın sözleşmeden doğması ya da kanuni olması niteliklerine göre farklı sonuçlara yol açmaktadır.