Regulatory

Czech Republic: The Difficulties of Abnormally Low Tenders

Abnormally low tenders constitute a vague legal concept with various problematic consequences, which have not been solved even by the new directive 2014/24/EU.

Introduction

An abnormally low tender (ALT) is not defined in Czech or EU legislation, nor specified by Czech case law. Czech legislation only sets forth applicable procedural rules for when an ALT is identified.

Although vague, the legal concept of an ALT was introduced by the legislator to protect contracting authorities against undesirable practical consequences, such as (i) the failure to complete the public tender, (ii) the use of cheap and poor quality material to reduce the price and (iii) an increase in the tender price due to the extra work.

The ALT concept also has significant procedural aspects related to various claims, objections and disputes.

Application of the concept falls under the full discretion of the particular evaluation committee assessing the tenders. The following questions are relevant. How can it be ascertained that a tender contains an “abnormally” low tender price? What changes are expected vis-à-vis the 2014/24/EU (Directive)? How can contracting authorities avoid an ALT?

Verification of an ALT

Whether a tender is abnormally low depends on a final decision of the evaluation committee, which may carry out market research or make use of authorised experts for the assessment.

To identify an ALT, it is necessary to (i) assess the tender price in relation to the subject-matter of the given public contract, (ii) account for the specifics of the given industry, circumstances and conditions under which the public contract would be fulfilled and (iii) consider a notice from other tenderers on ALTs. The main reason for this approach is that the ALT concept is not subject to any numerical criteria or specific guidelines.

If an ALT is identified, the tenderer may not be automatically excluded. First, the contracting authority must request, in writing, details of the relevant elements of the tender and verify the collected data based on the tenderer’s explanations. The request for clarification must be sufficiently precise; otherwise, the Czech Office for the Protection of Competition (Office) may impose various sanctions in the framework of its administrative supervision.

If the tenderer does not provide an explanation, or it is considered as unfounded by the evaluation committee, the tenderer shall be in principle excluded.

As shown, the Czech contracting authorities have full discretion to decide what constitutes an ALT. Without objective numerical criteria, the discretion of the contracting authorities can result in unpredictable decision-making based on double standards. Contracting authorities may have different interpretations of what constitutes an ALT in identical cases.

The impact of the Directive

Difficulties with the verification of ALTs were supposed to have been largely solved by the original draft of the Directive, which must be transposed into national legal orders by 18 April 2016. The original draft Directive set forth the following three numerical indicators to calculate an ALT, whose cumulative existence would require that the contracting authority ask the tenderer to explain the tender price if (i) it is more than 50% lower than the average of other tenders, (ii) it is more than 20% lower than the second-lowest tender and (iii) at least five tenders have been submitted.

After some modifications, these criteria were completely omitted from the final wording of the Directive and replaced with a general provision. So the new Directive has failed to shed light on the verification of an ALT.

Avoiding ALT

To avoid ALTs, contracting authority must properly determine the expected value of the public contract or set a threshold as to what constitutes an ALT in the given case.

The expected value of the public contract must be determined by means of (i) information on public contracts of the same kind, (ii) information gained via market research of the relevant market or (iii) other such objective measure in another suitable form (eg, expert opinion).

Based on the expected value, the contracting authority makes an assessment of realistic expenditures of the tenderers and sets an ultimate limit, where an explanation of the tender is mandatory.

This does three things. First, it motivates tenderers to submit only tenders that reflect the market prices in order to be discharged from the obligation to provide the contracting authority with explanations. Second, it eliminates the possibility of potential exclusion of the tenderers from the tender. And third, it protects the contracting authority against the potential procedural risks mentioned above.

Even the new Directive has failed to shed more light on the verification of Abnormally Low Tenders.

Česká republika:  Úskalí mimořádně nízké nabídkové ceny

Mimořádně nízká nabídková cena představuje neurčitý právní pojem s nejrůznějšími problematickými důsledky, které nebyly vyřešeny ani novou směrnicí č. 2014/24/EU.

Úvod

Definice mimořádně nízké nabídkové ceny („MNNC“) není v České republice legislativně vymezena a blíže ji nespecifikuje ani judikatura. Tento pojem navíc není upraven ani v právu EU. Česká legislativa tak pouze stanovuje procesní pravidla pro situace, kdy je již MNNC zjištěna.

Ačkoliv samotná MNNC představuje neurčitý právní pojem, její funkce je zřejmá. Institut MNNC byl zákonodárcem zaveden z důvodu ochrany zadavatelů před nežádoucími praktickými důsledky příliš nízkých nabídkových cen, jako např. před (i) nedokončením veřejné zakázky, (ii) používáním levného a nekvalitního materiálu a (iii) zvyšováním konečné nabídkové ceny formou víceprací.

Institut MNNC má rovněž procesní aspekty, neboť může hrát roli při uplatňování nároků či námitek. Při absenci jakékoliv definice je však logické, že výklad a aplikace MNNC se řídí volným uvážením příslušné hodnotící komise, která v konkrétním případě podané nabídky posuzuje.

V souvislosti s MNNC jsou relevantní zejména následující otázky: Jak lze zjistit, že nabídka obsahuje MNNC? Jaké změny lze očekávat od směrnice 2014/24/EU („Směrnice“)? Jak se zadavatelé mohou MNNC vyhnout?

Zjišťování MNNC

Konečné určení, zda příslušná nabídka obsahuje MNNC či nikoliv, závisí na posouzení hodnotící komise. Hodnotící komise za tímto účelem může též provést průzkum trhu nebo zadat vypracování znaleckého posudku.

K zjištění MNNC je v každém případě nezbytné (i) posoudit nabídkovou cenu ve vztahu k vlastnímu předmětu dané veřejné zakázky, (ii) vzít v úvahu specifika příslušného odvětví včetně okolností a podmínek, za nichž veřejná zakázka bude plněna, a (iii) zvážit upozornění na existenci MNNC ze strany ostatních uchazečů. Hlavním důvodem pro tento přístup je fakt, že MNNC nelze určit prostřednictvím objektivních indikátorů, např. prostřednictvím číselných kritérií.

Zjištění MNNC nemá za následek automatické vyřazení nabídky uchazeče z výběrového řízení. Pokud hodnotící komise shledá, že nabídka obsahuje MNNC, musí si vždy od uchazeče vyžádat písemné zdůvodnění té části nabídkové ceny, která vykazuje znaky MNNC. Je třeba poznamenat, že zákon sice hodnotící komisi výslovně neukládá povinnost zdůvodnit, proč považuje konkrétní nabídkovou cenu za mimořádně nízkou, avšak závěry hodnotící komise musí být vždy přezkoumatelné, aby byla naplněna zásada transparentnosti zadávacího řízení. V opačném případě by mohl Úřad pro ochranu hospodářské soutěže zadavateli v přezkumném řízení nařídit nové posouzení a hodnocení nabídek.

Hodnotící komise může uchazeče vyloučit pouze tehdy, když uchazeč zdůvodnění neposkytne, nedostaví se k podání vysvětlení nebo hodnotící komise jeho zdůvodnění posoudí jako neopodstatněné. Jak již bylo uvedeno výše, při zjišťování MNNC se členové hodnotící komise řídí výlučně svou volnou úvahou. Bez objektivních číselných kritérií však může princip volného uvážení vyústit do nepředvídatelného rozhodování založeného na uplatňování dvojitých standardů, neboť je zřejmé, že i ve skutkově totožných případech mohou různé hodnotící komise kvalifikovat MNNC odlišně.

Dopad Směrnice

Problémy se zjišťováním MNNC měla do značné míry vyřešit nová Směrnice. Původní návrh Směrnice totiž pro výpočet MNNC stanovoval tři číselná kritéria, při jejichž současném naplnění měl zadavatel požádat uchazeče o zdůvodnění nabídkové ceny. Dle původního návrhu by tak zdůvodnění nabídkové ceny bylo mandatorní, jestliže by (i) byla nabídková cena o více než 50 % nižší než průměr ostatních nabídkových cen, (ii) byla nabídková cena o více než 20 % nižší než druhá nejnižší nabídková cena a (iii) bylo podáno alespoň 5 nabídek.

Po několika úpravách však byla tato závazná kritéria z konečného znění Směrnice zcela vypuštěna a nahrazena obecnou klauzulí. V důsledku toho lze konstatovat, že ani novou Směrnicí se problematiku zjišťování MNNC nepodařilo dostatečně objasnit.

Vyhnutí se MNNC

Chce-li se zadavatel vyhnout MNNC, měl by předně řádně určit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky nebo stanovit práh MNNC v daném případě.

Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky lze určit pomocí (i) informací o veřejných zakázkách stejného druhu, (ii) informací získaných průzkumem relevantního trhu nebo (iii) jiným vhodným objektivním opatřením (například znaleckým posudkem).

Na základě předpokládané hodnoty veřejné zakázky je zadavatel následně schopen i posoudit reálné výdaje uchazečů a stanovit pevnou hranici, od které bude zdůvodnění nabídkové ceny od uchazečů povinně vyžadováno.

Takový postup má hned trojí přínos. Zaprvé jsou uchazeči motivováni k předkládání pouze takových nabídek, které odrážejí tržní ceny, aby se na ně nevztahovala povinnost podat zadavateli zdůvodnění. Dále se snižuje možnost případného vyřazení uchazečů z výběrového řízení. A konečně jsou zadavatelé chráněni před výše uvedenými procesními riziky.

Lze konstatovat, že ani novou Směrnicí se problematiku zjišťování MNNC nepodařilo dostatečně objasnit.