Regulatory

Czech Republic: The Difficulties of Abnormally Low Tenders

Abnormally low tenders constitute a vague legal concept with various problematic consequences, which have not been solved even by the new directive 2014/24/EU.

Introduction

An abnor­mal­ly low ten­der (ALT) is not defined in Czech or EU leg­is­la­tion, nor spec­i­fied by Czech case law. Czech leg­is­la­tion only sets forth applic­a­ble pro­ce­dur­al rules for when an ALT is iden­ti­fied.

Although vague, the legal con­cept of an ALT was intro­duced by the leg­is­la­tor to pro­tect con­tract­ing author­i­ties against unde­sir­able prac­ti­cal con­se­quences, such as (i) the fail­ure to com­plete the pub­lic ten­der, (ii) the use of cheap and poor qual­i­ty mate­r­i­al to reduce the price and (iii) an increase in the ten­der price due to the extra work.

The ALT con­cept also has sig­nif­i­cant pro­ce­dur­al aspects relat­ed to var­i­ous claims, objec­tions and dis­putes.

Appli­ca­tion of the con­cept falls under the full dis­cre­tion of the par­tic­u­lar eval­u­a­tion com­mit­tee assess­ing the ten­ders. The fol­low­ing ques­tions are rel­e­vant. How can it be ascer­tained that a ten­der con­tains an “abnor­mal­ly” low ten­der price? What changes are expect­ed vis-à-vis the 2014/24/EU (Direc­tive)? How can con­tract­ing author­i­ties avoid an ALT?

Verification of an ALT

Whether a ten­der is abnor­mal­ly low depends on a final deci­sion of the eval­u­a­tion com­mit­tee, which may car­ry out mar­ket research or make use of autho­rised experts for the assess­ment.

To iden­ti­fy an ALT, it is nec­es­sary to (i) assess the ten­der price in rela­tion to the sub­ject-mat­ter of the giv­en pub­lic con­tract, (ii) account for the specifics of the giv­en indus­try, cir­cum­stances and con­di­tions under which the pub­lic con­tract would be ful­filled and (iii) con­sid­er a notice from oth­er ten­der­ers on ALTs. The main rea­son for this approach is that the ALT con­cept is not sub­ject to any numer­i­cal cri­te­ria or spe­cif­ic guide­lines.

If an ALT is iden­ti­fied, the ten­der­er may not be auto­mat­i­cal­ly exclud­ed. First, the con­tract­ing author­i­ty must request, in writ­ing, details of the rel­e­vant ele­ments of the ten­der and ver­i­fy the col­lect­ed data based on the tenderer’s expla­na­tions. The request for clar­i­fi­ca­tion must be suf­fi­cient­ly pre­cise; oth­er­wise, the Czech Office for the Pro­tec­tion of Com­pe­ti­tion (Office) may impose var­i­ous sanc­tions in the frame­work of its admin­is­tra­tive super­vi­sion.

If the ten­der­er does not pro­vide an expla­na­tion, or it is con­sid­ered as unfound­ed by the eval­u­a­tion com­mit­tee, the ten­der­er shall be in prin­ci­ple exclud­ed.

As shown, the Czech con­tract­ing author­i­ties have full dis­cre­tion to decide what con­sti­tutes an ALT. With­out objec­tive numer­i­cal cri­te­ria, the dis­cre­tion of the con­tract­ing author­i­ties can result in unpre­dictable deci­sion-mak­ing based on dou­ble stan­dards. Con­tract­ing author­i­ties may have dif­fer­ent inter­pre­ta­tions of what con­sti­tutes an ALT in iden­ti­cal cas­es.

The impact of the Directive

Dif­fi­cul­ties with the ver­i­fi­ca­tion of ALTs were sup­posed to have been large­ly solved by the orig­i­nal draft of the Direc­tive, which must be trans­posed into nation­al legal orders by 18 April 2016. The orig­i­nal draft Direc­tive set forth the fol­low­ing three numer­i­cal indi­ca­tors to cal­cu­late an ALT, whose cumu­la­tive exis­tence would require that the con­tract­ing author­i­ty ask the ten­der­er to explain the ten­der price if (i) it is more than 50% low­er than the aver­age of oth­er ten­ders, (ii) it is more than 20% low­er than the sec­ond-low­est ten­der and (iii) at least five ten­ders have been sub­mit­ted.

After some mod­i­fi­ca­tions, these cri­te­ria were com­plete­ly omit­ted from the final word­ing of the Direc­tive and replaced with a gen­er­al pro­vi­sion. So the new Direc­tive has failed to shed light on the ver­i­fi­ca­tion of an ALT.

Avoiding ALT

To avoid ALTs, con­tract­ing author­i­ty must prop­er­ly deter­mine the expect­ed val­ue of the pub­lic con­tract or set a thresh­old as to what con­sti­tutes an ALT in the giv­en case.

The expect­ed val­ue of the pub­lic con­tract must be deter­mined by means of (i) infor­ma­tion on pub­lic con­tracts of the same kind, (ii) infor­ma­tion gained via mar­ket research of the rel­e­vant mar­ket or (iii) oth­er such objec­tive mea­sure in anoth­er suit­able form (eg, expert opin­ion).

Based on the expect­ed val­ue, the con­tract­ing author­i­ty makes an assess­ment of real­is­tic expen­di­tures of the ten­der­ers and sets an ulti­mate lim­it, where an expla­na­tion of the ten­der is manda­to­ry.

This does three things. First, it moti­vates ten­der­ers to sub­mit only ten­ders that reflect the mar­ket prices in order to be dis­charged from the oblig­a­tion to pro­vide the con­tract­ing author­i­ty with expla­na­tions. Sec­ond, it elim­i­nates the pos­si­bil­i­ty of poten­tial exclu­sion of the ten­der­ers from the ten­der. And third, it pro­tects the con­tract­ing author­i­ty against the poten­tial pro­ce­dur­al risks men­tioned above.

Even the new Directive has failed to shed more light on the verification of Abnormally Low Tenders.

Česká republika:  Úskalí mimořádně nízké nabídkové ceny

Mimořádně nízká nabídková cena představuje neurčitý právní pojem s nejrůznějšími problematickými důsledky, které nebyly vyřešeny ani novou směrnicí č. 2014/24/EU.

Úvod

Definice mimořád­ně nízké nabíd­kové ceny („MNNC“) není v České repub­lice leg­isla­tivně vymezena a blíže ji nespeci­fiku­je ani judikatu­ra. Ten­to pojem navíc není upraven ani v právu EU. Česká leg­isla­ti­va tak pouze stanovu­je pro­ces­ní pravid­la pro situ­ace, kdy je již MNNC zjiště­na.

Ačko­liv samot­ná MNNC před­stavu­je neurčitý právní pojem, její funkce je zře­jmá. Insti­tut MNNC byl zákon­odárcem zave­den z důvo­du ochrany zada­vatelů před nežá­doucí­mi prak­tick­ý­mi důsled­ky příliš nízkých nabíd­kových cen, jako např. před (i) nedokončením veře­jné zakázky, (ii) používáním lev­ného a nek­val­it­ního mater­iálu a (iii) zvyšováním konečné nabíd­kové ceny for­mou víceprací.

Insti­tut MNNC má rovněž pro­ces­ní aspek­ty, neboť může hrát roli při uplatňování nároků či námitek. Při absen­ci jakéko­liv definice je však log­ické, že výk­lad a aplikace MNNC se řídí vol­ným uvážením přís­lušné hod­notící komise, která v konkrét­ním pří­padě podané nabíd­ky posuzu­je.

V sou­vis­losti s MNNC jsou rel­e­vant­ní zejmé­na násle­du­jící otázky: Jak lze zjis­tit, že nabíd­ka obsahu­je MNNC? Jaké změny lze očeká­vat od směr­nice 2014/24/EU („Směr­nice“)? Jak se zada­vatelé mohou MNNC vyh­nout?

Zjišťování MNNC

Konečné určení, zda přís­lušná nabíd­ka obsahu­je MNNC či niko­liv, závisí na posouzení hod­notící komise. Hod­notící komise za tím­to účelem může též provést průzkum trhu nebo zadat vypra­cov­ání znaleck­ého posud­ku.

K zjištění MNNC je v každém pří­padě nezbyt­né (i) posou­dit nabíd­kovou cenu ve vztahu k vlast­ní­mu před­mě­tu dané veře­jné zakázky, (ii) vzít v úvahu speci­fi­ka přís­lušného odvětví včet­ně okol­nos­tí a pod­mínek, za nichž veře­jná zakáz­ka bude plně­na, a (iii) zvážit upo­zornění na exis­ten­ci MNNC ze strany ostat­ních uchazečů. Hlavním důvo­dem pro ten­to příst­up je fakt, že MNNC nelze určit prostřed­nictvím objek­tivních indiká­torů, např. prostřed­nictvím čísel­ných kritérií.

Zjištění MNNC nemá za následek auto­mat­ické vyřazení nabíd­ky uchazeče z výběrového řízení. Pokud hod­notící komise shledá, že nabíd­ka obsahu­je MNNC, musí si vždy od uchazeče vyžá­dat písem­né zdůvod­nění té části nabíd­kové ceny, která vykazu­je znaky MNNC. Je tře­ba poz­na­me­nat, že zákon sice hod­notící komisi výslovně neuk­ládá povin­nost zdůvod­nit, proč považu­je konkrét­ní nabíd­kovou cenu za mimořád­ně nízk­ou, avšak závěry hod­notící komise musí být vždy přezk­ou­matel­né, aby byla naplně­na zása­da trans­par­ent­nos­ti zadá­vacího řízení. V opačném pří­padě by mohl Úřad pro ochranu hospodářské soutěže zada­vateli v přezkum­ném řízení nařídit nové posouzení a hod­no­cení nabídek.

Hod­notící komise může uchazeče vyloučit pouze tehdy, když uchazeč zdůvod­nění neposkytne, nedostaví se k podání vysvětlení nebo hod­notící komise jeho zdůvod­nění posoudí jako neopod­stat­něné. Jak již bylo uve­de­no výše, při zjišťování MNNC se člen­ové hod­notící komise řídí výlučně svou vol­nou úva­hou. Bez objek­tivních čísel­ných kritérií však může prin­cip vol­ného uvážení vyústit do nepřed­ví­datel­ného rozhodování založeného na uplatňování dvo­jitých stan­dardů, neboť je zře­jmé, že i ve skutkově totožných pří­padech mohou různé hod­notící komise kval­i­fiko­vat MNNC odlišně.

Dopad Směrnice

Prob­lémy se zjišťováním MNNC měla do značné míry vyřešit nová Směr­nice. Původ­ní návrh Směr­nice totiž pro výpočet MNNC stanovo­val tři čísel­ná kritéria, při jejichž součas­ném naplnění měl zada­va­tel požá­dat uchazeče o zdůvod­nění nabíd­kové ceny. Dle původ­ního návrhu by tak zdůvod­nění nabíd­kové ceny bylo manda­torní, jestliže by (i) byla nabíd­ková cena o více než 50 % nižší než průměr ostat­ních nabíd­kových cen, (ii) byla nabíd­ková cena o více než 20 % nižší než druhá nejnižší nabíd­ková cena a (iii) bylo podáno ale­spoň 5 nabídek.

Po něko­li­ka úpravách však byla tato závazná kritéria z konečného znění Směr­nice zcela vypuště­na a nahrazena obec­nou klauzulí. V důsled­ku toho lze kon­sta­to­vat, že ani novou Směr­nicí se prob­lematiku zjišťování MNNC nepo­daři­lo dostatečně objas­nit.

Vyhnutí se MNNC

Chce-li se zada­va­tel vyh­nout MNNC, měl by před­ně řád­ně určit před­pok­lá­danou hod­no­tu veře­jné zakázky nebo stanovit práh MNNC v daném pří­padě.

Před­pok­lá­danou hod­no­tu veře­jné zakázky lze určit pomocí (i) infor­ma­cí o veře­jných zakázkách ste­jného druhu, (ii) infor­ma­cí získaných průzkumem rel­e­vant­ního trhu nebo (iii) jiným vhod­ným objek­tivním opatřením (napřík­lad znaleck­ým posud­kem).

Na zák­ladě před­pok­lá­dané hod­no­ty veře­jné zakázky je zada­va­tel násled­ně schopen i posou­dit reál­né výda­je uchazečů a stanovit pev­nou hrani­ci, od které bude zdůvod­nění nabíd­kové ceny od uchazečů povin­ně vyžadováno.

Takový post­up má hned tro­jí přínos. Zaprvé jsou uchazeči motivováni k před­kládání pouze takových nabídek, které odráže­jí tržní ceny, aby se na ně nevz­ta­ho­vala povin­nost podat zada­vateli zdůvod­nění. Dále se snižu­je možnost pří­pad­ného vyřazení uchazečů z výběrového řízení. A konečně jsou zada­vatelé chráněni před výše uve­dený­mi pro­ces­ní­mi riziky.

Lze konstatovat, že ani novou Směrnicí se problematiku zjišťování MNNC nepodařilo dostatečně objasnit.