Corporate / M&A

Audit of Potential Counterparties before Concluding a Contract: Ukrainian Experience

In the Ukrainian legal environment, it is hard to overstate the importance of a thorough and efficient assessment of potential risks arising out of a potential contract with a counterparty.

Why the audit is recommended

The involvement of buyers, suppliers, agents, advisors and intermediaries normally exposes business to potential risks, both generic and those connected with tax issues and even reputation.

In Ukrainian legal environment it is hard to overstate the importance of a thorough and efficient assessment of potential risks arising out of a potential contract with a counterparty. Normally such assessment will not be efficient without conducting extensive standard due diligence, which is expensive and time consuming. This becomes even more important due to the hostile position of tax authorities towards tax payers and the application of the principle “form over substance” in relationships with tax payers, especially in courts.

Ukrainian court practice has elaborated and, as a rule, sticks to the doctrine of due circumspection, prudence and business goal, initially elaborated in rulings of the Supreme Court1 and later fixed in the Tax Code of 2 December 2010 No 2755-VI as further amended2. Further, this practice has been significantly elaborated and supplemented by the administrative courts.     

The target audience

The audit of potential counterparties is of particular importance for multinational companies that have developed and apply detailed compliance and business safety group polices. A main goal of the audit is identification of the counterparties that are abusive tax shelters or cooperate with such, have features of fictitious entrepreneurship in their activities or cooperate with such companies – and the collection of documents proving that a company that conducted such audit made all reasonable efforts to reveal and clarify a bona fide status of a counterparty. The audit should normally include a post-signing phase, which is aimed at regular monitoring of the counterparties’ activities.

As an example of a negative practice, a subsidiary of foreign company entered into a service agreement with a local company that the tax authorities considered an abusive tax shelter cooperating with entities having features of fictitious entrepreneurship. The tax authorities imposed significant fines and the tax police opened several criminal proceedings. The subsidiary also suffered a loss of reputation.

A matter related to liability of a tax payer-buyer for tax abuses of its counterparties is reflected in the practice of the ECHR in Bulves v Bulgaria. In its decision of 22 January 2009, the ECHR expressed its position, which complies with Ukrainian court practice on the doctrine of due circumspection and prudence.

How to seek protection

The general principle of minimisation of negative consequences for a tax payer when dealing with counterparties is to take care of collecting documents and other proofs of good standing of such counterparties. This evidences the bona fide status of the tax payer as it has expressed due circumspection and prudence when dealing with counterparties. A relevant counterparty’s audit is necessary for collection of such proofs. The audit should also include a post-signing phase, which is aimed at regular monitoring of the counterparties’ activities during the overall period of a relevant contract’s validity. The minimum set of actions that should be undertaken include:

It may also be a good idea to differentiate between small contracts for which a basic audit is sufficient and major contracts for which an extensive and detailed audit should be undertaken.

Ideally, companies that have much constant contract paperwork are recommended to:

  • develop generic or tailor-made internal regulations that envisage the procedure, timing and types of the audit (simplified or full); allocation of responsibilities for audits between internal departments of a company; a list of the documents to be obtained from a potential counterparty; a list of public resources; requirements to drafting an audit report;  allocation, categorisation and analysis of risks; recommendations on a contract conclusion; counterparties monitoring; possibly obtaining corporate and administrative approvals and additional security from counterparties and so on.
  • hold trainings related to the application and use of the above internal regulations; and
  • outsource audit-related services, which may also include compliance of counterparties with the FCPA and/or British Bribery Act and so on.

The general principle of minimisation of negative consequences for a tax payer when dealing with counterparties is to take care of collecting documents and other proofs of good standing of such counterparties. This evidences the bona fide status of the tax payer as it has expressed due circumspection and prudence when dealing with counterparties.

1
Eg in relevant court decisions dated 12.02.2008 and 22.04.2008
2
Eg in the articles 14.1.36 and 14.1.231

Перевірка потенційних контрагентів перед укладенням договору: український досвід

В українському юридичному середовищі важко переоцінити важливість ґрунтовної та ефективної оцінки ризиків, що можуть виникнути у зв’язку із потенційним укладенням договору з контрагентом.

Чому рекомендується провести перевірку

Залучення покупців, постачальників, агентів, радників та посередників зазвичай піддає бізнес потенційним ризикам, як загального характеру, так і податкових, а інколи і репутаційних.

В українському юридичному середовищі важко переоцінити важливість ґрунтовної та ефективної оцінки ризиків, що можуть виникнути у зв’язку із потенційним укладенням договору з контрагентом. Зазвичай така оцінка не є ефективною без проведення стандартної юридичної перевірки (due diligence), яка часто вимагає значних грошових ресурсів та часових витрат. Це питання набуває більшої важливості, зокрема, через фіскально-ворожу позицію податкових органів по відношенню до платників податків та застосування принципу “форма важливіша за зміст” у відносинах із платниками, особливо в судах.

Українська судова практика сформулювала та, як правило, дотримується доктрини належної обачливості, обережності та ділової мети, яка вперше була розроблена у рішеннях Верховного Суду1, та пізніше закріплена у Податковому Кодексі від 2 грудня 2010 року № 2755-VI із наступними змінами та доповненнями2. Крім того, ця практика була застосовувалася та була суттєво доповнена адміністративними судами.

Цільова аудиторія

Перевірка потенційних контрагентів заслуговує особливої уваги для міжнародних корпорацій, які розробили та застосовують на груповому рівні докладні внутрішні положення щодо бізнес-безпеки та комплаєнс. Основною метою перевірки є виявлення контрагентів, що є “податковими ямами” (або співпрацюють з ними), або мають ознаки фіктивного підприємництва у своїй діяльності (чи співпрацюють з такими компаніями), та збирання доказів, що можуть довести, що компанія, яка здійснила перевірку, доклала розумних зусиль для з’ясування та перевірки добросовісності контрагента.

В якості негативного прикладу можна навести наступний випадок. Дочірня компанія нерезидента уклала договір про надання послуг із українською компанією, яку українські податкові органи вважали “податковою ямою”, що співпрацює з компаніями, в діяльності яких є ознаки фіктивного підприємництва. В результаті податкові органи донарахували відповідні податкові зобов’язання, наклали значні штрафні санкції на дочірнє підприємство та відкрили декілька кримінальних справ, що також потягло за собою суттєву репутаційну шкоду для самого нерезидента.

Питання стосовно відповідальності покупця платника податку за податкові зловживання своїх контрагентів знайшла своє відображення у практиці Європейського Суду з прав людини у справі Булвес проти Болгарії (Bulves v Bulgaria). У своєму рішенні від 22 січня 2009 року Суд висловив позицію, яка відповідає українській судовій практиці щодо доктрини належної обачливості та обережності.

Які заходи вчинити для захисту

Загальний принцип мінімізації негативних наслідків для платника податків при співробітництві з контрагентами – забезпечити збір документів та інших доказів належного стану та правосуб’єктності таких контрагентів. Це слугуватиме доказом добросовісності платника податків, оскільки він доклав зусиль та був обачливим та обережним при співробітництві з контрагентами. Для збору таких доказів необхідно провести перевірку контрагента. Така перевірка повинна також включати стадію моніторингу вже після підписання договору, що направлений на регулярний нагляд за діяльністю контрагента протягом усього строку дії відповідного договору. Мінімальний перелік заходів, що має бути вжито, включає:

  • перевірку реєстраційних відомостей про потенційного контрагента у відповідних електронних податкових реєстрах (зокрема, http://sts.gov.ua/reestr, http://sts.gov.ua/businesspartner, http://sts.gov.ua/mr/);
  • перевірку відомостей про контрагента у електронній версії ЄДРПОУ (http://irc.gov.ua/ua/Poshuk-v-YeDR); та
  • перевірка та аналіз реєстраційних та корпоративних документів контрагента.

Не зайвим буде зробити розподіл усіх договорів за їх ціною чи іншими параметрами на несуттєві, для яких достатньо провести загальну спрощену перевірку, та значні договори, щодо яких рекомендується провести детальну та поглиблену перевірку.

Оптимальним варіантом для компаній із великою кількістю договірної роботи є:

  • розробка загальних чи спеціально пристосованих до специфіки бізнесу внутрішніх положень, які передбачатимуть порядок, час та види проведення перевірки (спрощений чи повний/поглиблений); розподіл обов’язків щодо перевірки між внутрішніми підрозділами компанії; перелік документів, які необхідно отримати від потенційного контрагента; перелік публічних джерел для перевірки; вимоги щодо складання звіту за результатами перевірки; виокремлення, категоризація та аналіз ризиків; рекомендації щодо укладення договору; моніторинг контрагентів; можливе отримання корпоративних та адміністративних погоджень для укладення договору та отримання додаткових забезпечень від контрагентів (за необхідності) та інші.
  • проведення тренінгів щодо застосування та використання вказаних внутрішніх положень; та
  • можливий аутсорсинг послуг щодо перевірки, які також можуть включати перевірку відповідності діяльності контрагентів FCPA (Закону США про протидію іноземній корупційний практиці) та/або UK Bribery Act (Закону про Корупцію 2010 Об’єднаного Королівства) і т.п.

Загальний принцип мінімізації негативних наслідків для платника податків при співробітництві з контрагентами – забезпечити збір документів та інших доказів належного стану та правосуб’єктності таких контрагентів. Це слугуватиме доказом добросовісності платника податків, оскільки він доклав зусиль та був обачливим та обережним при співробітництві з контрагентами.

1
Наприклад, у відповідних судових рішеннях від 12.02.2008 року та 22.04.2008 року
2
Наприклад, у статтях 14.1.36 та 14.1.231