Corporate / M&A

Audit of Potential Counterparties before Concluding a Contract: Ukrainian Experience

In the Ukrainian legal environment, it is hard to overstate the importance of a thorough and efficient assessment of potential risks arising out of a potential contract with a counterparty.

Why the audit is recommended

The involve­ment of buy­ers, sup­pli­ers, agents, advi­sors and inter­me­di­aries nor­mal­ly expos­es busi­ness to poten­tial risks, both gener­ic and those con­nect­ed with tax issues and even rep­u­ta­tion.

In Ukrain­ian legal envi­ron­ment it is hard to over­state the impor­tance of a thor­ough and effi­cient assess­ment of poten­tial risks aris­ing out of a poten­tial con­tract with a coun­ter­par­ty. Nor­mal­ly such assess­ment will not be effi­cient with­out con­duct­ing exten­sive stan­dard due dili­gence, which is expen­sive and time con­sum­ing. This becomes even more impor­tant due to the hos­tile posi­tion of tax author­i­ties towards tax pay­ers and the appli­ca­tion of the prin­ci­ple “form over sub­stance” in rela­tion­ships with tax pay­ers, espe­cial­ly in courts.

Ukrain­ian court prac­tice has elab­o­rat­ed and, as a rule, sticks to the doc­trine of due cir­cum­spec­tion, pru­dence and busi­ness goal, ini­tial­ly elab­o­rat­ed in rul­ings of the Supreme Court1 and lat­er fixed in the Tax Code of 2 Decem­ber 2010 No 2755-VI as fur­ther amend­ed2. Fur­ther, this prac­tice has been sig­nif­i­cant­ly elab­o­rat­ed and sup­ple­ment­ed by the admin­is­tra­tive courts.     

The target audience

The audit of poten­tial coun­ter­par­ties is of par­tic­u­lar impor­tance for multi­na­tion­al com­pa­nies that have devel­oped and apply detailed com­pli­ance and busi­ness safe­ty group polices. A main goal of the audit is iden­ti­fi­ca­tion of the coun­ter­par­ties that are abu­sive tax shel­ters or coop­er­ate with such, have fea­tures of fic­ti­tious entre­pre­neur­ship in their activ­i­ties or coop­er­ate with such com­pa­nies – and the col­lec­tion of doc­u­ments prov­ing that a com­pa­ny that con­duct­ed such audit made all rea­son­able efforts to reveal and clar­i­fy a bona fide sta­tus of a coun­ter­par­ty. The audit should nor­mal­ly include a post-sign­ing phase, which is aimed at reg­u­lar mon­i­tor­ing of the coun­ter­par­ties’ activ­i­ties.

As an exam­ple of a neg­a­tive prac­tice, a sub­sidiary of for­eign com­pa­ny entered into a ser­vice agree­ment with a local com­pa­ny that the tax author­i­ties con­sid­ered an abu­sive tax shel­ter coop­er­at­ing with enti­ties hav­ing fea­tures of fic­ti­tious entre­pre­neur­ship. The tax author­i­ties imposed sig­nif­i­cant fines and the tax police opened sev­er­al crim­i­nal pro­ceed­ings. The sub­sidiary also suf­fered a loss of rep­u­ta­tion.

A mat­ter relat­ed to lia­bil­i­ty of a tax pay­er-buy­er for tax abus­es of its coun­ter­par­ties is reflect­ed in the prac­tice of the ECHR in Bul­ves v Bul­gar­ia. In its deci­sion of 22 Jan­u­ary 2009, the ECHR expressed its posi­tion, which com­plies with Ukrain­ian court prac­tice on the doc­trine of due cir­cum­spec­tion and pru­dence.

How to seek protection

The gen­er­al prin­ci­ple of min­imi­sa­tion of neg­a­tive con­se­quences for a tax pay­er when deal­ing with coun­ter­par­ties is to take care of col­lect­ing doc­u­ments and oth­er proofs of good stand­ing of such coun­ter­par­ties. This evi­dences the bona fide sta­tus of the tax pay­er as it has expressed due cir­cum­spec­tion and pru­dence when deal­ing with coun­ter­par­ties. A rel­e­vant counterparty’s audit is nec­es­sary for col­lec­tion of such proofs. The audit should also include a post-sign­ing phase, which is aimed at reg­u­lar mon­i­tor­ing of the coun­ter­par­ties’ activ­i­ties dur­ing the over­all peri­od of a rel­e­vant contract’s valid­i­ty. The min­i­mum set of actions that should be under­tak­en include:

It may also be a good idea to dif­fer­en­ti­ate between small con­tracts for which a basic audit is suf­fi­cient and major con­tracts for which an exten­sive and detailed audit should be under­tak­en.

Ide­al­ly, com­pa­nies that have much con­stant con­tract paper­work are rec­om­mend­ed to:

  • devel­op gener­ic or tai­lor-made inter­nal reg­u­la­tions that envis­age the pro­ce­dure, tim­ing and types of the audit (sim­pli­fied or full); allo­ca­tion of respon­si­bil­i­ties for audits between inter­nal depart­ments of a com­pa­ny; a list of the doc­u­ments to be obtained from a poten­tial coun­ter­par­ty; a list of pub­lic resources; require­ments to draft­ing an audit report;  allo­ca­tion, cat­e­gori­sa­tion and analy­sis of risks; rec­om­men­da­tions on a con­tract con­clu­sion; coun­ter­par­ties mon­i­tor­ing; pos­si­bly obtain­ing cor­po­rate and admin­is­tra­tive approvals and addi­tion­al secu­ri­ty from coun­ter­par­ties and so on.
  • hold train­ings relat­ed to the appli­ca­tion and use of the above inter­nal reg­u­la­tions; and
  • out­source audit-relat­ed ser­vices, which may also include com­pli­ance of coun­ter­par­ties with the FCPA and/or British Bribery Act and so on.

The general principle of minimisation of negative consequences for a tax payer when dealing with counterparties is to take care of collecting documents and other proofs of good standing of such counterparties. This evidences the bona fide status of the tax payer as it has expressed due circumspection and prudence when dealing with counterparties.

1
Eg in rel­e­vant court deci­sions dat­ed 12.02.2008 and 22.04.2008
2
Eg in the arti­cles 14.1.36 and 14.1.231

Перевірка потенційних контрагентів перед укладенням договору: український досвід

В українському юридичному середовищі важко переоцінити важливість ґрунтовної та ефективної оцінки ризиків, що можуть виникнути у зв’язку із потенційним укладенням договору з контрагентом.

Чому рекомендується провести перевірку

Залучення покупців, постачальників, агентів, радників та посередників зазвичай піддає бізнес потенційним ризикам, як загального характеру, так і податкових, а інколи і репутаційних.

В українському юридичному середовищі важко переоцінити важливість ґрунтовної та ефективної оцінки ризиків, що можуть виникнути у зв’язку із потенційним укладенням договору з контрагентом. Зазвичай така оцінка не є ефективною без проведення стандартної юридичної перевірки (due dili­gence), яка часто вимагає значних грошових ресурсів та часових витрат. Це питання набуває більшої важливості, зокрема, через фіскально-ворожу позицію податкових органів по відношенню до платників податків та застосування принципу “форма важливіша за зміст” у відносинах із платниками, особливо в судах.

Українська судова практика сформулювала та, як правило, дотримується доктрини належної обачливості, обережності та ділової мети, яка вперше була розроблена у рішеннях Верховного Суду1, та пізніше закріплена у Податковому Кодексі від 2 грудня 2010 року № 2755-VI із наступними змінами та доповненнями2. Крім того, ця практика була застосовувалася та була суттєво доповнена адміністративними судами.

Цільова аудиторія

Перевірка потенційних контрагентів заслуговує особливої уваги для міжнародних корпорацій, які розробили та застосовують на груповому рівні докладні внутрішні положення щодо бізнес-безпеки та комплаєнс. Основною метою перевірки є виявлення контрагентів, що є “податковими ямами” (або співпрацюють з ними), або мають ознаки фіктивного підприємництва у своїй діяльності (чи співпрацюють з такими компаніями), та збирання доказів, що можуть довести, що компанія, яка здійснила перевірку, доклала розумних зусиль для з’ясування та перевірки добросовісності контрагента.

В якості негативного прикладу можна навести наступний випадок. Дочірня компанія нерезидента уклала договір про надання послуг із українською компанією, яку українські податкові органи вважали “податковою ямою”, що співпрацює з компаніями, в діяльності яких є ознаки фіктивного підприємництва. В результаті податкові органи донарахували відповідні податкові зобов’язання, наклали значні штрафні санкції на дочірнє підприємство та відкрили декілька кримінальних справ, що також потягло за собою суттєву репутаційну шкоду для самого нерезидента.

Питання стосовно відповідальності покупця платника податку за податкові зловживання своїх контрагентів знайшла своє відображення у практиці Європейського Суду з прав людини у справі Булвес проти Болгарії (Bul­ves v Bul­gar­ia). У своєму рішенні від 22 січня 2009 року Суд висловив позицію, яка відповідає українській судовій практиці щодо доктрини належної обачливості та обережності.

Які заходи вчинити для захисту

Загальний принцип мінімізації негативних наслідків для платника податків при співробітництві з контрагентами – забезпечити збір документів та інших доказів належного стану та правосуб’єктності таких контрагентів. Це слугуватиме доказом добросовісності платника податків, оскільки він доклав зусиль та був обачливим та обережним при співробітництві з контрагентами. Для збору таких доказів необхідно провести перевірку контрагента. Така перевірка повинна також включати стадію моніторингу вже після підписання договору, що направлений на регулярний нагляд за діяльністю контрагента протягом усього строку дії відповідного договору. Мінімальний перелік заходів, що має бути вжито, включає:

  • перевірку реєстраційних відомостей про потенційного контрагента у відповідних електронних податкових реєстрах (зокрема, http://sts.gov.ua/reestr, http://sts.gov.ua/businesspartner, http://sts.gov.ua/mr/);
  • перевірку відомостей про контрагента у електронній версії ЄДРПОУ (http://irc.gov.ua/ua/Poshuk-v-YeDR); та
  • перевірка та аналіз реєстраційних та корпоративних документів контрагента.

Не зайвим буде зробити розподіл усіх договорів за їх ціною чи іншими параметрами на несуттєві, для яких достатньо провести загальну спрощену перевірку, та значні договори, щодо яких рекомендується провести детальну та поглиблену перевірку.

Оптимальним варіантом для компаній із великою кількістю договірної роботи є:

  • розробка загальних чи спеціально пристосованих до специфіки бізнесу внутрішніх положень, які передбачатимуть порядок, час та види проведення перевірки (спрощений чи повний/поглиблений); розподіл обов’язків щодо перевірки між внутрішніми підрозділами компанії; перелік документів, які необхідно отримати від потенційного контрагента; перелік публічних джерел для перевірки; вимоги щодо складання звіту за результатами перевірки; виокремлення, категоризація та аналіз ризиків; рекомендації щодо укладення договору; моніторинг контрагентів; можливе отримання корпоративних та адміністративних погоджень для укладення договору та отримання додаткових забезпечень від контрагентів (за необхідності) та інші.
  • проведення тренінгів щодо застосування та використання вказаних внутрішніх положень; та
  • можливий аутсорсинг послуг щодо перевірки, які також можуть включати перевірку відповідності діяльності контрагентів FCPA (Закону США про протидію іноземній корупційний практиці) та/або UK Bribery Act (Закону про Корупцію 2010 Об’єднаного Королівства) і т.п.

Загальний принцип мінімізації негативних наслідків для платника податків при співробітництві з контрагентами – забезпечити збір документів та інших доказів належного стану та правосуб’єктності таких контрагентів. Це слугуватиме доказом добросовісності платника податків, оскільки він доклав зусиль та був обачливим та обережним при співробітництві з контрагентами.

1
Наприклад, у відповідних судових рішеннях від 12.02.2008 року та 22.04.2008 року
2
Наприклад, у статтях 14.1.36 та 14.1.231